Geç Gelen Adalet, Başörtüsüyle İlgili Hatalı İçtihatları da Ortaya Koymuştur
Samsun’un Vezirköprü ilçesi Gazi Pansiyonlu İlköğretim Okulu Din Kültürü öğretmeninin 2001 yılında derslere başörtülü girdiği için kılık kıyafet yönetmeliğine aykırı davrandığı gerekçesiyle soruşturmaya tabi tutulması ve soruşturma sonucunda; ideolojik amaçlarla kurumun huzur, sükûn ve çalışma düzenini bozduğu öne sürülerek devlet memurluğundan çıkarılmasına Danıştay 11 yıl sonra dur demiştir.
Milli Eğitim Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun, 2001 yılında öğretmenin; 657 sayılı Kanunun 125/E-a maddesindeki “ İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükûn ve çalışma düzenini bozmak” fiilini işlediği gerekçesiyle memurluktan çıkarması yargıya taşınmıştır. Samsun İdare Mahkemesinin 28.05.2002 tarihli ve 2001/1412 Esas, 2002/520 Karar sayılı kararıyla dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle ret kararı vermesi üzerine karar temyize götürülmüş; Danıştay 12. Dairesi, kararı usulden bozmuştur. Danıştay 12. Dairenin kararı bozmasına rağmen Samsun İdare Mahkemesi ilk kararında direnmiştir. Bu kez Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’na götürülen karar esastan görüşülmesi için Danıştay 12. Dairesine gönderilmiştir. Hukuka ve kanuna aykırı işlemden 11 yıl sonra Danıştay 12. Dairesi, 21.11.2012 tarihli ve 2012/3480 Esas, 2012/9158 sayılı kararıyla başörtüsüyle derse girmenin devlet memurluğundan çıkarılma cezasına sebebiyet vermeyeceğine hükmüyle sonuçlanmıştır.
Gerekçeli kararda, derslere başörtülü girmek şeklindeki fiilin, çalıştığı kurumun huzur, sükûn ve çalışma düzenini bozucu nitelikte bulunmadığı gibi, ideolojik ve siyasi amaçlarla yapıldığı da ortaya konulamadığına vurgu yapılmıştır.
Danıştay 12. Dairesinin bu kararı ve gerekçesi gerek başörtüsü yasağının dayanaklarının ortadan kaldırılması gerekse getirdiği bakış açısı nedeniyle önemli bir dönüm noktasıdır.
Zira kamu çalışanlarının başörtülü olarak çalışmalarını engelleyen herhangi bir anayasa hükmü olmadığı gibi yasaklayıcı yasal düzenleme de yoktur. 657 sayılı Kanunun ek 19’uncu maddesinde “Devlet memurları, kanun, tüzük ve yönetmeliklerin öngördüğü kılık ve kıyafet kurallarına uymak mecburiyetindedirler” hükmü ile yine bu bağlamda 657 sayılı Kanunun 125’inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (g) alt bendinde “Belirlenen kılık ve kıyafet hükümlerine aykırı davranmak” uyarma cezasıyla tecziyeyi gerektirir bir fiil olarak öngörülmüştür. Bu konudaki tek yasaklayıcı dayanak ise, 12 Eylül askeri darbesiyle iktidarı devralan Milli Güvenlik Konseyi tarafından hazırlanıp 1982’de onaylanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik’tir. Yönetmeliğin 5’inci maddesinde “Kadınlar; Elbise, pantolon etek temiz, düzgün, ütülü ve sade, ayakkabılar ve/veya çizmeler sade ve normal topuklu, boyalı, görev mahallinde baş daima açık, saçlar düzgün taranmış veya toplanmış, tırnaklar normal kesilmiş olur” ifadesi bulunmaktadır.
Söz konusu yönetmeliğe aykırı hareket etmek, bu kapsamda kadın kamu çalışanlarının başörtülü olarak kamu görevini yürütme haklarını kullanmaları, tek başına devlet memurluğundan çıkarmaya sebebiyet vermediğinden, özellikle 28 Şubat döneminde başörtülü oldukları gerekçesiyle müteaddit defalar disiplin cezası alanlar, 657 sayılı Kanunun 125/E-a maddesi gereği sürekli disiplinsizlikleri sabit görüldüğünden hareketle “İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükûn ve çalışma düzenini bozmak” fiili kapsamına sokularak devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla karşılaşmışlardır. Ne yazık ki bu kararların idari yargı organlarına taşındığı durumlarda da mahkemeler hukuka ve kanuna aykırı bu işlemleri onamışlardır. Daha da vahimi, gerek ilk derece mahkemeleri gerekse temyiz merciince söz konusu işlemlerin “kamusal kuruluşlarda ve öğretim kurumlarında başörtüsü ve onunla birlikte kullanılan belli biçimdeki giysinin bir ayrıcalıktan öte ayrım aracı niteliğinde bulunduğu, çağdaş bir görünüm taşımayan başörtüsü ve onunla birlikte kullanılan belli biçimdeki giysiyi Türk Devrimi’nin İlkeleri ve Anayasa’nın 174. maddesi kapsamındaki devrim yasaları ile güdülen amaçla bağdaştırmak mümkün olmadığı” gibi hiçbir hukuki dayanağı olmayan gerekçelerle onanarak, kadın kamu çalışanlarının kılık kıyafet özgürlüğünün karşısında, başörtüsü yasağının arkasında bir içtihat birikimi oluşturmuş olmalarıdır.
Bu itibarla Danıştay 12. Dairesinin, derslere başörtülü girmek şeklindeki fiilin, çalıştığı kurumun huzur, sükûn ve çalışma düzenini bozucu nitelikte bulunmadığı şeklindeki kararı, bu konudaki hukuksuz ve mesnetsiz içtihat birikimini tersine çevirecektir.
Anayasa Mahkemesinin “…Laikliğin daha esnek ya da özgürlükçü yorumu ise dinin bireysel boyutunun yanında aynı zamanda toplumsal bir olgu olduğu tespitinden yola çıkmaktadır. Bu laiklik anlayışı, dini sadece bireyin iç dünyasına hapsetmemekte, onu bireysel ve kolektif kimliğin önemli bir unsuru olarak görmekte, toplumsal görünürlüğüne imkân tanımaktadır. Laik bir siyasal sistemde, dini konulardaki bireysel tercihler ve bunların şekillendirdiği yaşam tarzı devletin müdahalesi dışında, ancak koruması altındadır. Bu anlamda laiklik ilkesi din ve vicdan özgürlüğünün güvencesidir.” şeklindeki laiklik ilkesinin yorumu noktasında bugüne kadarki AYM içtihadından keskin dönüşü ifade eden, laiklik ilkesini demokratik ilkeler çerçevesinde yeniden yorumlayan kararının ardından Danıştay 12. Dairesinin bu kararının yeni bir milat olması gerektiği inancındayız.
AYM tarafından ifade edilen “Laikliğin daha esnek ya da özgürlükçü yorumu” ile kastedilen esasen evrensel hukuka ve demokratik ilkelere göre şekillenmiş ve yorumlanmış bir laiklik anlayışıdır. Bu karardan hareketle Anayasa Mahkemesinin, bundan gerek anayasa yargısı denetimi gerekse bireysel başvurular noktasında başörtüsü konusunda da bu yönde kararlar vereceğine inancımız tamdır. Bu ve bunun gibi kararlara karşı özellikle militan laiklik anlayışını benimsemiş, demokrasiyi ve halkı hakir görmeyi meziyet addeden bir kısım angien regime taraftarlarınca tepki gösterileceği, mahkeme kararların yok sayılmaya kalkılacağı öngörülemez değildir. Nitekim söz konusu AYM kararından sonra “AYM, 4+4+4 düzenlemesinin iptalinin ret gerekçesinde laikliği fiilen ortadan kaldırdı” şeklinde ortalığın velveleye verildiği görülmektedir. Bu tepkinin arkasında, daha önceki militan laikliği sürdürme yönündeki zihniyet yer almaktadır. Benzer yöndeki kararlar Danıştay'dan da gelmeye başlamış olması sevindirici bir gelişmedir. Öncesinde Danıştay 8. Dairesi tarafından avukatların başörtülü olarak duruşmalara girmelerini men eden meslek kuralı hakkında yürütmeyi durdurma kararı verilmişti. Her ne kadar Barolar Birliği başkanı, bu kararı hazmedemediğini ifade ederek başı örtülü kişilerin inanç ve kılık kıyafet özgürlüğüne karşı tahammülsüzlüğünü sergilese, bazı kürsü hâkimleri bu karara karşı tutum alarak Danıştay'ın kararını görmezden gelmek istese de, hukuk alet edilerek ideolojik bağnazlıkların dayatılması yanlışı daha fazla sürdürülemeyecektir.
Başta başörtüsü yasağı olmak üzere temel hak ve hürriyetlerin, herhangi bir anayasa ve kanun hükmüne dayanılmaksızın yönetmeliklerle ve idari düzenlemelerle yasaklandığı veya kısıtlandığı hallerde idari yargı organları evrensel hukuktan ve anayasal güvencelerden hareketle demokratik toplum düzeninin gereği olarak özgürlüğü ve insan haklarını savunan içtihat birikimi oluşturmasının zamanı gelmiştir.
Kamuda kılık kıyafet dayatmalarına karşı 12 milyon 300 bin imzayı toplayarak “yeter artık” diyen Eğitim-Bir-Sen ve Memur-Sen’in haklı talebini, hükümetin bir an önce yerine getirmesi gerekmektedir.. Temel hak ve hürriyetlere aykırı dayatmalarında, insanlara zulmetmekten zevk alan hastalıklı yasakçıların da zamanı geçmiştir.
Bir an önce 12 Eylül Milli Güvenlik Konseyi bakiyesi Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik ortadan kaldırılmalı ve kamu çalışanları "kamusal alan" yalanı cenderesinden kurtarılmalıdır.
